Premisas, falacias y conclusiones sobre la seguridad jurídica

“Desde que el Gobierno abrió la economía, las empresas interesadas en invertir en la Argentina pidieron siempre lo mismo: seguridad jurídica”, así comienza una nota periodística del diario La Nación del día 3 de enero de 2018, titulada “El Gobierno eliminó las transmisiones de varios deportes y la TV Pública sólo deberá emitir a la selección”.

Sin entrar a analizar esa nota puntual, el término “seguridad jurídica” ha sido utilizado en varias oportunidades, tanto por periódicos como por políticos, funcionarios públicos, y hasta por docentes. Normalmente como parte central de argumentos sobre las posibilidades de inversión privada real.

Es un elemento común de los debates entre nosotros, debates que parten de la premisa de cierta coincidencia sobre el significado y alcances de tal frase.

Como si se tratara de un reflejo propio de la post-verdad, se utiliza a la seguridad jurídica como piedra angular de definiciones o aseveraciones realizadas con una proliferación y cotidianidad que solo sirve para fomentar la creencia que las conclusiones pregonadas son producto de conceptos cuya compresión se presume plena.

Es probable que, producto de la misma post-verdad, se parta de la conclusión para luego elaborar su justificación en institutos poco razonados. Y, por ende, recurrir a palabra o frases escuchadas en medios, políticos u opinologos. A veces lo importante es llegar a la misma conclusión que aquel a quien admiramos o queremos defender. Parece poco importante que el razonamiento muchas veces no sea válido para la lógica.

Es difícil reconocer que no se conocen con precisión algunos conceptos habitualmente utilizados, y más complicado parece hacer saber a otros, con quienes se comparte una idea, que la misma no posee soporte suficiente. Allí trabaja una suerte de espiral del silencio (concepto trabajado por Noelle-Neumann) que legitima razonamientos falaces.

Si realmente se buscan eludir las pasiones y las falacias que nos llevan a postulados quiméricos debemos conocer con cierto grado de certeza los conceptos que utilizamos para fundar nuestras posiciones.

El asunto es de suma trascendencia, debido a que el debate cotidiano suele trasladarse a los ámbitos donde se cocinan las decisiones que nos afectan a todos los ciudadanos. Si no es al revés. En cualquier caso, es la sociedad la que legitima, y es ella la que debe dar o continuar los debates.

Debemos entender que el término “seguridad jurídica” es un concepto jurídico indeterminado. ¿Qué significa? Los conceptos jurídicamente indeterminados nacen de aquellas fórmulas que utilizan las normas para delimitar el ámbito de realidad al que se refieren. Si el ámbito de realidad se encuentra perfectamente precisado (por ejemplo: una edad o un plazo) será un concepto jurídicamente determinado, en cambio si la esfera de realidad no se encuentra con límites precisos, nos encontramos frente a conceptos jurídicos indeterminados.

Si bien Garcia Enterría y Fernandez -dos grandes profesores del derecho administrativo español- explican que la indeterminación del concepto es tal mientras no se aplique a un caso concreto, lo cierto es que además debe ser utilizado en forma proporcionada, razonable, no arbitraria. Debe respetarse  el derecho a la igualdad, igualdad entre aquellos que se ven beneficiados por la aplicación del concepto.

En términos abstractos y utilizando la doctrina alemana denominada “margen de apreciación del concepto”, debemos observar tres zonas a considerar para identificar su contenido.

En un primer término se menciona el núcleo fijo ó zona de certeza del concepto, que se encuentra configurado por los datos previos y seguros (aquello que sin dudas involucra al concepto); en segundo lugar se encuentra la zona de certeza negativa, es decir aquello que se encuentra excluido del concepto; por último, se halla el halo del concepto ó zona intermedia, entre las dos zonas antes mencionadas y donde encontraremos su aplicación a los casos concretos.

No hay duda respecto de que el término “seguridad jurídica” denota previsibilidad, esto es innegable. Por otro lado tenemos la certeza de que ello no implica asegurar resultados favorables para los particulares.

Entenderíamos, entonces que este concepto se debe asociar a una suerte de obligación de medios por parte del Estado.

Por ejemplo, que el Estado va a utilizar determinados medios (instrumentos legales) y no otros nuevos para regular nuestras relaciones (relaciones jurídicas). Ello denota previsibilidad. Reglas jurídicas con ánimo de permanencia. Donde el balance entre costo / beneficio de modificarlas, afectando las relaciones jurídicas nacidas al amparo de las mismas, haga preferible sostenerlas, debido a las consecuencias negativas de tales actos estatales.

Pero ¿previsibilidad para quién? Aquí es donde el concepto pierde sentido, porque si bien hasta aquí no debería haber demasiadas dudas respecto de las implicancias materiales (de su significado) si la hay sobre su ámbito de aplicación subjetivo, que también lo compromete. Porque, si la seguridad jurídica es un concepto solo utilizable para las reglas aplicables a las inversiones, entonces el concepto se aplica solo a ese ámbito. Es decir, solo sería válido utilizarlo con ese sentido, y no otro.

No obstante todo concepto jurídico tiene, cómo se dijo, un núcleo fijo ó zona de certeza. Aquellos datos que lo delimitan con seguridad.

Aquí entra en juego otro concepto jurídico indeterminado, fundamental para la fijación de reglas en toda sociedad jurídicamente organizada: el interés público. El interés público es el motivo de los sacrificios de los particulares. Es el fundamento de las regulaciones. Seguridad jurídica e interés público se encuentran íntimamente vinculados. La previsibilidad en las reglas tiene sentido por un fin superior al del particular que la reclama.

Pero el interés público también debe ser delimitado con seguridad para evitar arbitrariedades. Este concepto se encuentra directamente vinculado a los valores de la comunidad donde se aplica. Dichos valores no son abstractos, parten de los principios fundamentales de nuestra organización, que se encuentran reflejadas en la Constitución Nacional.

Al existir lógicas colisiones entre principios fundamentales (por ejemplo: propiedad privada, libertad de empresa y comercio, por un lado; ambiente sano y sustentable, por el otro) el interés público requiere de criterios de ponderación de entre tales principios fundamentales de nuestro ordenamiento jurídico. El interés público necesita de la ponderación de los principios fundamentales para lograr la optimización de los mismos. Para darles contenido en cada caso concreto.

Dicho esto, ¿cuál es el interés público en proteger con mayor firmeza las inversiones o actividades productivas que a los titulares de otros derechos? y ¿cuál es el motivo por el cual se pondera cómo prioritario fijar previsibilidad para los inversores pero no para el resto del ciudadanos? No parece que solo se pueda entender que la Constitución busque asegurar inversiones para mejorar la calidad de vida de los mismos ciudadanos que ven modificadas sus expectativas permanentemente. Por ejemplo, ¿la modificación de la fórmula de cálculo de los haberes provisionales no genera inseguridad jurídica?. En ese debate, el foco estaba puesto en hacer sostenible al sistema previsional, esto significó que -al menos en los primeros meses de su aplicación- la nueva fórmula exige un sacrificio de los jubilados y pensionados.

Aplicar este concepto únicamente para “garantizar inversiones” puede ser tachado de arbitrario. Parece colocarse a quien produzca hoy en mejor situación que a quien ya ha producido durante más de 30 años. Si bien estos dos intereses privados (el del inversor y el del jubilado) son objeto de protección por el Estado, la ponderación de los principios jurídicos fundamentales en la interpretación del interés público en cada caso parece diferente. En un caso se prioriza el interés privado y se sacrifica soberanía –cláusulas de prórroga de jurisdicción en contratos, por ejemplo-; en el otro se priorizan las cuentas fiscales y se sacrifica el interés del jubilado y pensionado.

Lo aquí expuesto no significa romper con las reglas fijadas para aquellos que quieran invertir en nuestro país, sino que por el contrario implica otorgar iguales garantías al resto de los ciudadanos. No por meras cuestiones económicas, por cierto no menores, sino para propender a la paz social.

Aunque hoy suene infantil o irreal, en términos filosóficos solo se concibe al Estado como necesario para el adecuado desarrollo de la persona humana en toda su dimensión. Es decir que el poder del Estado debería estar al servicio de la persona humana.

Rolaskeo para el «Retorno de los Sofistas»

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