«LA COMUNICACIÓN COMO DERECHO HUMANO – El Derecho de Acceso a Internet». (Tercera parte)

TEMARIO: I) Introducción. II) Breve comentario del Decreto Nº 1340/2016. III) Normativa aún imperante en materia de control de requisitos de calidad, exigibles a los licenciatarios de servicios de TIC por parte del Estado. IV) Análisis desde la perspectiva de los Derechos Humanos – IV a) Derecho humano a la comunicación – IV b) Inviolabilidad de la correspondencia y los papeles privados. El derecho a la intimidad – IV c) Derecho a la igualdad y a la no discriminación. V) Opinión a modo de conclusión. IV b) Inviolabilidad de la correspondencia y los papeles privados. El derecho a la intimidad.

El artículo 5º de la Ley N° 27.078 -INVIOLABILIDAD DE LAS COMUNICACIONES-, establece: «La correspondencia, entendida como toda comunicación que se efectúe por medio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (TIC), entre las que se incluyen los tradicionales correos postales, el correo electrónico o cualquier otro mecanismo que induzca al usuario a presumir la privacidad del mismo y de los datos de tráfico asociados a ellos, realizadas a través de las redes y servicios de telecomunicaciones, es inviolable. Su interceptación, así como su posterior registro y análisis, sólo procederá a requerimiento de juez competente[1]«.

Esta norma protege la inviolabilidad de la correspondencia y de los papeles privados, previsto por el artículo 18 de la Constitución Nacional, y el derecho a la intimidad, garantizado por el artículo 19 de la Constitución Nacional y por los tratados internacionales de derechos humanos[2].

Los avances tecnológicos en materia de TIC demandan la adecuación de normas y prácticas estatales, en pos de evitar injerencias indebidas en la privacidad de las personas.

La CSJN, se pronunció al respecto, en una causa en la que se planteó la inconstitucionalidad de la Ley N° 25.873, en tanto, ésta, establecía que: «Los prestadores de servicios de telecomunicaciones deberán registrar y sistematizar los datos filiatorios y domiciliarios de sus usuarios y clientes y los registros de tráfico de comunicaciones cursadas por los mismos para su consulta sin cargo por parte del Poder Judicial o el Ministerio Público de conformidad con la legislación vigente. La información referida en el presente deberá ser conservada por los prestadores de servicios de telecomunicaciones por el plazo de diez años.»

El Tribunal Cimero, al confirmar la sentencia de primera instancia que había declarado la inconstitucionalidad de la norma, por ser violatoria de los artículos 18 y 19 de la Constitución Nacional, sostuvo: «…las comunicaciones a las que se refiere la Ley 25.873[3] y todo lo que los individuos transmiten por las vías pertinentes integran la esfera de intimidad personal y se encuentran alcanzadas por las previsiones de los artículos 18 y 19 de la Constitución Nacional. El derecho a la intimidad y la garantía consecuente con su lesión actúa contra toda ‘injerencia’ o ‘intromisión’ ‘arbitraria’ o ‘abusiva’ en la vida privada de los afectados (…) este Tribunal ha señalado que sólo la ley puede justificar la intromisión en la vida privada de una persona, siempre que medie un interés superior en resguardar la libertad de los otros, la defensa de la sociedad, las buenas costumbres o la persecución del crimen (Fallos:306:1892; 316: 703, entre otros)…[4]«.

La Corte consideró inconstitucional la ley referida, por cuanto no explicitaba debidamente las razones y motivaciones que justificaran semejante injerencia en la vida privada de las personas, aún cuando mediara orden o pedido judicial.

De acuerdo con mi percepción, puede colegirse de ello que la Ley N° 27.078 se halla en consonancia con la doctrina del máximo tribunal de nuestro país y con los compromisos asumidos al suscribir los tratados internacionales de derechos humanos.

IV c) Derecho a la igualdad y a la no discriminación.  

Al sancionarse la Ley Argentina Digital, uno de los objetivos primordiales que se tuvo en miras fue garantizar el acceso igualitario a todos los servicios incluidos en las TIC, estipulando una intervención del Estado que permita supervisar que los precios establecidos por las prestatarias de los servicios sean justos y razonables y redistribuir ingresos, de manera tal que los servicios universales puedan llegar a los habitantes que no pueden costearlo[5].

El derecho humano a la igualdad y a la no discriminación está protegido por el artículo 16 de la Constitución Nacional y los Tratados Internacionales de Derechos Humanos[6]. «…La Corte Interamericana ha señalado que el principio de igualdad y no discriminación ‘posee un carácter fundamental para la salvaguardia de los derechos humanos tanto en el derecho internacional como en el interno’, y que ‘sobre él descansa todo el andamiaje jurídico del orden público nacional e internacional’. Por tal razón, ha reconocido que este principio hace parte del jus cogens, es decir, que se trata de una norma imperativa de derecho internacional general cuya aplicación no depende del acuerdo de los Estados y que no admite disposición en contrario. Igualmente, ha indicado que se trata de una norma erga omnes que debe impregnar todas las actuaciones del Estado y que “genera efectos con respecto a terceros, inclusive a particulares…[7]«. El derecho a la igualdad y a la no discriminación, de amplio alcance y contenidos complejos, aplica especialmente en relación a los grupos históricamente marginados[8].

Es de público y notorio conocimiento, en tal sentido, que no todas las personas que habitan nuestro país acceden por igual a los servicios de TIC, sino que -así como también se da, lamentablemente, respecto del acceso y goce de otros derechos-, por razones socio-económicas, étnicas, lingüísticas y otras, ciertos grupos se ven impedidos de obtener los beneficios que los servicios de TIC deparan para la vida cultural, educativa, de crecimiento y desarrollo personal. Dicho de otro modo, la violación del derecho al acceso igualitario de los servicios de TIC, importa también un déficit en el ejercicio del derecho protegido por el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales a una vida plena (artículo 11.1), a participar en la vida cultural y a gozar de los beneficios del progreso científico y de sus aplicaciones (artículos 15.1.a y 151.b).

V) Opinión a modo de conclusión.

Volviendo a una de las incógnitas planteadas al inicio del presente. ¿Existe realmente un plan estratégico de Estado, independiente de los gobiernos de turno, que se encuentre encaminado a reducir la brecha de falta de acceso al servicio de internet?

Por los motivos indicados, si bien puede considerarse a la sanción de la Ley Nº 27.078 (con sus aciertos y errores) como una medida de acción positiva que pretendió remediar condiciones de desigualdad estructural, obrando el Congreso de la Nación -por aquel entonces- dentro de lo dispuesto por el artículo 75 inc. 23 de la Constitución Nacional, toda vez que se le confiere a ese Órgano de Poder la facultad de ‘Legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos…’,  me permito opinar que por el momento no se vislumbra de modo patente una respuesta positiva respecto de la incógnita planteada.

Hasta el momento, si bien a través de la Ley N° 27.078 se buscó garantizar la aplicación uniforme, en todo el país, de la regulación y su carácter de orden público (artículo 1º), en cumplimiento de los mandatos asumidos al suscribir los Tratados Internacionales de Derechos Humanos y en sintonía con la recomendación que efectuara oportunamente el Observatorio de Derechos Humanos del Honorable Senado de la Nación, ello, juntamente con el advenimiento posterior de la aludida normativa (por nombrar para ejemplificar, los Decretos Nº 267/2015 y Nº 1340/2016), no alcanza y resulta todavía insuficiente para reducir la brecha de falta de acceso al servicio de internet, a la cual aludió el gerente ejecutivo del ENTE NACIONAL DE COMUNICACIONES, Agustín Garzón. Y es que aún cuando se sancione una nueva Ley de Convergencia -promovida por el gobierno del presidente Macri[9]-, las leyes, por muy buenas que pudieran resultar, requieren de aplicabilidad y de una clara dirección de implementación que conlleven la articulación de políticas públicas encaminadas a transformar esta realidad, lo que, por ahora, a mi modo de ver -y con el riego de ser tildado como pesimista- dista mucho de estar sucediendo.

Entiendo que, hasta el momento, lo que se tiene es un plexo normativo perfectible, que se encuentra vigente y cuya aplicabilidad tiene lugar, a duras penas, al ser puesta en jaque por alguna jurisprudencia que trata de efectuar una interpretación a la luz de los preceptos constitucionales y de los compromisos internacionales asumidos por nuestro país en materia de Derechos Humanos (sin mencionar jurisprudencia de rango superior, en esa línea, que resultaría irrisorio no atender), pero no se advirtió, ni se advierte aún, decisión política en miras a dar una respuesta positiva a nuestra incógnita. Aclaro y me expreso de este modo, porque dejando a un lado, por mi parte, las profundas diferencias ideológicas que tengo -y que resultaría hipócrita si pretendiera negarlas-, caería en una injusticia si pretendiera atribuirle dicha carencia sólo al actual gobierno.

 

MANCUELLO, Martín Emilio para El Retorno de los Sofistas

[1] Como el lector advertirá, se eliminó del proyecto la palabra «autorizadas» y no sólo se sancionó la ley sin este vocablo, sino que, al mismo tiempo -según percibo- se redactó con mayor claridad la parte que dice, por ejemplo: «…o cualquier otro mecanismo que induzca al usuario a presumir la privacidad del mismo y de los datos de tráfico asociados a ellos…» [El énfasis me pertenece, ya que la intención es destacar lo que quedó agregado al sancionarse la ley], brindándose mayor protección al derecho a la intimidad de los usuarios.

La palabra «autorizadas» se extrajo del proyecto a pedido de la Asociación por los Derechos Civiles (ADC), según puede corroborarse en sus comentarios sobre el proyecto de ley Argentina Digital, disponible en la web <http://www.senado.gov.ar/prensa/12586/noticias>, y del Dr. Henoch Aguiar, según puede advertirse en el sitio web <https://www.youtube.com/watch?v=wZdZloRJpH8>, entre otros.

[2] Conf. Art. 12 Declaración Universal de Derechos Humanos; art. 11 inc. 2º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; ambos con jerarquía constitucional -artículo 75 inc. 22, 2do párrafo, de la Constitución Nacional-.

[3] Modificatoria de la Ley Nº 19.798, en relación con la responsabilidad de los prestadores respecto de la captación y derivación de comunicaciones para su observación remota por parte del Poder Judicial o Ministerio Público. Sancionada el 17 de diciembre de 2003. Promulgada de Hecho el 6 de febrero de 2004.

[4] CSJN, “Halabi, Ernesto c/P.E.N. s/Amparo Ley 16.986, sentencia del 24 de febrero de 2009.

[5] De todos modos, vale decir, el segundo párrafo del artículo 48° de la Ley N° 27.078 fue derogado mediante el Decreto de Necesidad y Urgencia N° 267/2015.

[6] Entre otros, Convención Americana sobre Derechos Humanos (artículos 1 y 24); Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (artículo II); Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, “Protocolo de San Salvador” (artículo 3); Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (artículos 4.f, 6 y 8.b); Convención Interamericana para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad (artículos I.2.a, II, III, IV y V); Declaración Universal de Derechos Humanos (artículos 2 y 7); Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (artículos 2.2 y 3); Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículos 2.1 y 26); Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial (artículo 2); Convención sobre los Derechos del Niño (artículo 2); Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (artículos 2, 3, 5, 7 a 16).

[7] Rodrigo Uprimny Yepes y Luz María Sánchez Duque, Derecho a la Igualdad, en “Convención Americana sobre Derechos Humanos, Comentario”, Christian Steiner y Patricia Uribe, editores. EUDEBA. Se puede consultar en http://www.kas.de/wf/doc/kas_38682-1522-4-30.pdf?140901164826.

[8] Ídem nota anterior. En el aludido material bibliográfico se cita a Christian Courtis.

[9] Proyecto por el cual, actualmente, se general foros de debate en universidades de nuestro país.

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