«LA COMUNICACIÓN COMO DERECHO HUMANO – El Derecho de Acceso a Internet». (Segunda parte)

TEMARIO: I) Introducción. II) Breve comentario del Decreto Nº 1340/2016. III) Normativa aún imperante en materia de control de requisitos de calidad, exigibles a los licenciatarios de servicios de TIC por parte del Estado. IV) Análisis desde la perspectiva de los Derechos Humanos – IV a) Derecho humano a la comunicación – IV b) Inviolabilidad de la correspondencia y los papeles privados. El derecho a la intimidad – IV c) Derecho a la igualdad y a la no discriminación. V) Opinión a modo de conclusión.

  1. IV) Análisis desde la perspectiva de los Derechos Humanos.

            IV a) Derecho humano a la comunicación.

Como ya hemos referido, el artículo 2° de la Ley 27.078 expresa que «Las disposiciones de la presente ley tienen como finalidad garantizar el derecho humano a las comunicaciones y a las telecomunicaciones…». Este derecho es una derivación del artículo 14 de la Constitución Nacional y de Tratados Internacionales de Derechos Humanos suscriptos por la República Argentina, los cuales, a partir de la reforma constitucional de 1994, gozan de jerarquía constitucional, según lo previsto por el artículo 75, inc. 22 -2do párrafo-, de nuestra ley fundamental[1].

 

Por su parte, el artículo 19 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos protege el derecho de toda persona a la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, por cualquier medio disponible[2].

 

El Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas, al interpretar el alcance del artículo 19 -citado-, destacó su relevancia en relación al goce y ejercicio de otros derechos fundamentales. Sostuvo en la Observación General Nº 34: «…4. Entre los otros artículos que contienen garantías de la libertad de opinión y de expresión se cuentan los artículos 18, 17, 25 y 27. Las libertades de opinión y expresión constituyen la base para el pleno goce de una amplia gama de otros derechos humanos. Por ejemplo, la libertad de expresión es fundamental para el disfrute de los derechos a la libertad de reunión y de asociación, y para el ejercicio del derecho de voto…». El Comité avanza más adelante respecto de la relación entre el derecho a la libertad de expresión y la comunicación y, más específicamente, se refiere a los avances en las formas y modos de comunicación en la actualidad: «…La libre comunicación de información e ideas acerca de las cuestiones públicas y políticas entre los ciudadanos, los candidatos y los representantes elegidos es indispensable. Ello comporta la existencia de una prensa y otros medios de comunicación libres y capaces de comentar cuestiones públicas sin censura ni limitaciones, así como de informar a la opinión pública…Los Estados partes deberían tener en cuenta la medida en que la evolución de las tecnologías de la información y la comunicación, como Internet y los sistemas de difusión electrónica de la información en tecnología móvil, han cambiado sustancialmente las prácticas de la comunicación en todo el mundo. Ahora existe una red mundial en la que intercambiar ideas y opiniones, que no se basa necesariamente en la intermediación de los medios de comunicación de masas. Los Estados partes deberían tomar todas las medidas necesarias para fomentar la independencia de esos nuevos medios y asegurar el acceso a los mismos de los particulares…»[3].

 

En tal sentido, las nuevas formas de comunicación hacen -como lo expresa el Comité- al pleno ejercicio del derecho a la información y a la libertad para expresar las ideas y a difundirlas.

 

El diseño establecido en la Ley Nº 27.078[4], al incluir la administración por parte del Estado de los recursos vinculados a las TIC y a la prestación de las telecomunicaciones, mediante la concesión de licencias y el deber de compartir los recursos y redes entre licenciatarios, se constituyó en una de las medidas necesarias para asegurar el acceso a toda persona a dichos servicios.

 

Debe tenerse en cuenta, a su vez, el pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en relación a uno de los servicios que comprende la norma proyectada, el servicio de Internet[5]: «…10) Que la libertad de expresión comprende el derecho a transmitir ideas, hechos y opiniones difundidos a través de Internet…En este sentido, la Relatoría para la Libertad de Expresión de la Organización de los Estados Americanos ha dicho ‘que la libertad de expresión se aplica a Internet del mismo modo que a todos los medios de comunicación’ y ha agregado ‘los Estados tienen la obligación de promover el acceso universal a Internet para garantizar el disfrute efectivo del derecho a la libertad de expresión. El acceso a Internet también es necesario para asegurar el respeto de otros derechos, como el derecho a la educación, la atención de la salud y el trabajo, el derecho de reunión y asociación, y el derecho a elecciones libres’…el derecho de expresarse a través de Internet fomenta la libertad de expresión tanto desde su dimensión individual como colectiva…Es por ello que se ha subrayado el carácter transformador de Internet, como medio que permite que miles de millones de personas en todo el mundo expresen sus opiniones, a la vez que incrementa significativamente su capacidad de acceder a la información y fomenta el pluralismo y la divulgación de información…»[6].

 

Asimismo, se destaca en el citado precedente: «…También se ha señalado que el artículo 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos se aplica plenamente a las comunicaciones, ideas e informaciones que se difunden y acceden a través de Internet (Naciones Unidas, Consejo de Derechos Humanos, ‘Promoción, protección y disfrute de los derechos humanos en Internet’, 29 de junio de 2012, párrafo 1º; Comisión Interamericana de Derechos Humanos, ‘Libertad de Expresión e Internet’, Relatoría Especial para la Libertad de Expresión, 31 de diciembre de 2013, párrafo 2º)».

 

A todo esto, el Reglamento internacional de Telecomunicaciones suscripto por la Argentina en el año 2012, estipula -específicamente en su artículo 3.4.- que todo usuario que goce de acceso a la red internacional establecida por una administración tendrá derecho a cursar tráfico con una calidad de servicio satisfactoria, correspondiente a las recomendaciones pertinentes del CCITT[7].

 

En cumplimiento de los deberes asumidos por el Estado argentino, a través de la llamada Ley Argentina Digital se buscó garantizar el libre ejercicio de los derechos humanos que, tal como expone la Corte Suprema, se ponen en juego en relación al acceso a internet. No se trata sólo del derecho a la comunicación como una derivación del derecho a la libre expresión y del derecho social a la información, sino, también, de todos los otros derechos fundamentales de las personas, que en definitiva hacen a la vida democrática[8]. Para tal cometido, teniendo en miras estos fines, en el proyecto se establecía que el Estado garantizará el Servicio Universal, definiéndose al mismo -ya en la Ley N° 27.078- como el «…conjunto de Servicios de TIC que deben prestarse a todos los usuarios, asegurando su acceso en condiciones de calidad, asequibilidad y a precios justos y razonables, con independencia de su localización geográfica[9]«. Y para aquellos casos en los que la situación socioeconómica no permita a las personas acceder a estos servicios, se prevé la creación de programas específicos, de aplicación de los fondos recaudados[10].

 

En el resonante caso sobre la Ley de Medios, la CSJN sostuvo que «…desde esta perspectiva, el debate democrático exige el mayor pluralismo y las más amplias posibilidades de expresión de los distintos sectores representativos de la sociedad. De lo contrario, no existirá un verdadero intercambio de ideas, lo que generará como consecuencia directa un empobrecimiento del debate público, afectando las decisiones que se tomen de manera colectivas. La libertad de expresión, desde esta visión, se constituye fundamentalmente en precondición del sistema democrático…»[11] [El énfasis me pertenece].

 

Como se adelantó casi al inicio del punto III), si de precedentes jurisprudenciales se trata no puede eludirse el durísimo revés que recibió la empresa TELEFÓNICA DE ARGENTINA S.A., por parte de la Sala II de la Cámara Nacional en lo Civil y Comercial Federal, en razón del incumplimiento de una resolución judicial -de instancia anterior-, dictada el 17 de julio de 2015, que hizo lugar a una medida cautelar solicitada y que, en consecuencia, había ordenado a la accionada que proceda a la reparación y mantenimiento necesario del cableado, ya existente en los Barrios Rivadavia I y II (zona del Bajo Flores de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires), en el término de 30 días.

 

El 18 de noviembre de 2016, la Sala II de la Cámara Nacional en lo Civil y Comercial Federal -autos caratulados: “RODRÍGUEZ, Olga Liliana y OTROS c/ TELEFÓNICA DE ARGENTINA S.A. s/ INCIDENTE DE MEDIDA CAUTELAR”- entendió que cabía hacer lugar a la acción de clase interpuesta por un grupo de vecinos y ordenar a la mencionada empresa que repare y realice el mantenimiento necesario sobre el cableado ya existente, a los efectos de que los reclamantes puedan gozar de los servicios de telefonía fija e internet que no habían podido obtener porque la demandada adujo que los barrios a los que pertenecen los actores, corresponden a una zona peligrosa y no cuentan con las facilidades técnicas para llevar a cabo los requerimientos. Dado que la falta de obtención de tales prestaciones genera un perjuicio grave, cuya privación debe ser contemplada por la justicia para evitar que los derechos sean meros enunciados reconocidos en la norma, máxime teniendo en cuenta que, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 1° de la Ley N° 27.078, el desarrollo de las tecnologías de la información, las comunicaciones y telecomunicaciones fueron declarados servicios de interés público, siguiendo este razonamiento, se confirmó la resolución del señor Juez de Primera Instancia.

 

Para así decidir, entre otras cuestiones, el tribunal consideró que «El art. 42 de la Constitución Nacional reconoce expresamente el derecho de los usuarios y consumidores, encomendando a las autoridades -entre otros aspectos- proveer todas las medidas necesarias para garantizar ‘la calidad y eficiencia de los servicios públicos’[12]«.

 

«En este sentido, no puede escapar del análisis que la ley 27.078 ‘Argentina Digital’ (B.O. 19.12.14) mantiene la condición de servicio público al servicio básico telefónico (art. 54). Y que el Decreto Nacional n° 267/2015 (B.O. 4.1.16) crea el Ente Nacional de Comunicaciones como autoridad de aplicación de las leyes nros. 26.522 y 27.078 y sus normas modificatorias y reglamentarias, cuyo objetivo es, entre otros, garantizar el acceso de todos los argentinos a los servicios de internet, telefonía fija y móvil, radio, postales y televisión.[13]»

 

«Incluso en este estado larval del proceso [por tratarse de un incidente de medida cautelar] ya se advierte una afectación al derecho subjetivo a ‘usar’ el servicio público referido, que también se funda en la obligación del Estado de tutelar el interés público y darle satisfacción. La obligatoriedad y generalidad propias de los servicios públicos, son fundamento del derecho de ese sujeto (usuario) a utilizar tal servicio. Frente al derecho subjetivo de exigir la prestación del servicio por parte del usuario, existe la obligación jurídica del Estado, o del particular autorizado (v. gr. concesionario) que lo tiene a su cargo, en su caso, de prestarlo conforme a la necesidad del uno y a la propia naturaleza implícita en todo servicio público (conf. Sala III, causa n° 8.379/92 “Biestro de Bover, Amelia T. c/ Telefónica de Argentina S.A.” del 16/12/94 y su cita).[14]»

 

«La falta de obtención de tales prestaciones tiene aptitud para generar un perjuicio grave en sí mismo, cuya privación debe ser contemplada por la justicia para evitar que los derechos sean meros enunciados reconocidos en la norma[15]«.

 

El fallo trae a colación el artículo 1° de la Ley N° 27.078, para luego sostener: «De allí que el servicio de telefonía e incluso, el de internet, deben ser prestados, sea a través de su instalación o mantenimiento ordinario, en condiciones de igualdad, continuidad, regularidad y calidad (conf. art.62 inc. a. de la ley 27.078 y art. 41 del Reglamento del Servicio Telefónico, Decreto Nacional 1.420/1992), por estar en juego el derecho humano a la comunicación. Se trata, por cierto, de caracteres inherentes a toda prestación de servicios públicos esenciales (conf. Marienhoff, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo”, t. II, ed. 1994, p. 64).[16]»

 

El tribunal estimó que la privación de servicios por parte de la licenciataria «…restringe derechos fundamentales reconocidos en nuestra Constitución Nacional como ser la educación, salud, igualdad real de trato y oportunidades (arts. 14, 16, 32 y 75 incs. 19, 22 y 23) y la garantía constitucional que ampara la libertad de expresión que comprende la búsqueda, recepción y difusión de información e ideas de toda índole a través del servicio de internet (art. 1° de la ley 26.032), correspondiéndole las mismas consideraciones que a los demás medios de comunicación social (art. 1° del Decreto Nacional 1.279/1997), por lo que no pueden verse menoscabados por la falta de servicio[17]«.

 

«En este sentido, el más Alto Tribunal ha sostenido que ‘la libertad de expresión que consagran los artículos 14 y 32 de la Constitución Nacional contiene la de dar y recibir información’ (conf. CSJN Fallos: 316:703 ‘F. Gutheim c/J. Alemann’, del 15/04/93). De conformidad, el Pacto de San José de Costa Rica, Convención Americana de Derechos Humanos, aprobada por Ley N. 23.054, que goza de jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22 CN) contempla el derecho de toda persona a la libertad de pensamiento y expresión, declarando como comprensiva de aquella ‘la libertad de buscar, recibir y difundir información e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística o por cualquier otro procedimiento de su elección’ (conf. art. 13 inc. 1); siendo claro que los servicios de telefonía e internet son los medios que actualmente resultan más aptos para la difusión masiva de las ideas -tanto para darlas a conocer como para recibirlas- en beneficio del conocimiento del hombre.[18]»

 

«A eso se suma que las instalaciones para la prestación del servicio público de telecomunicaciones en el territorio de la República, en cuanto se encuentran bajo la jurisdicción de la Nación, están comprendidas en el concepto de ‘establecimiento de utilidad nacional’ que contiene el art. 75 inc. 30 de la Constitución Nacional, y quedan abarcadas por la regulación constitucional mencionada, en concordancia con el art. 75 inc. 18, por cuanto el desarrollo y funcionamiento eficiente del servicio conlleva al progreso cultural y bienestar de toda la población (conf. Manili, Pablo, “Establecimientos de utilidad nacional (artículo 75, inciso 30, Constitución Nacional)”, en A.A.V.V., El Poder Legislativo, p. 597).[19]»

 

«De allí que la falta o irregularidad en la prestación de los servicios reclamados, mientras tramita el proceso principal, hace que Telefónica de Argentina SA contraríe sus obligaciones como concesionaria de un servicio público, privando a un grupo de individuos -vecinos del barrio Rivadavia I y II- del acceso a sus derechos garantizados en la Constitución Nacional.[20]»

 

MANCUELLO, Martín Emilio para «El Retorno de los Sofistas»

 

[1] Conforme art. 13 Convención Americana sobre Derechos Humanos; art. 19 Declaración Universal de Derechos Humanos; art. 13 Convención sobre los Derechos del Niño; art. IV Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; art. 4 Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial.

Lo que ha sido denominado por el prestigioso constitucionalista Germán J. Bidart Campos como BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD FEDERAL. Siguiendo sus enseñanzas, significa que la Constitución Nacional y los Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos previstos en su artículo 75, inciso 22, 2º párrafo, se sitúan en un mismo nivel y, en común con nuestra Carta Magna, encabezan el vértice del ordenamiento jurídico argentino. BIDART CAMPOS, Germán J., «Compendio de Derecho Constitucional», Primera Edición (Buenos Aires 2004), Editorial EDIAR Sociedad Anónima, Editorial Comercial Industrial y Financiera, Páginas 24 y 25.

[2] El art. 19 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos establece: «1. Nadie podrá ser molestado a causa de sus opiniones. 2. Toda persona tiene derecho a la libertad de expresión; esta derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección».

[3] CCPR/C/GC/34, Comité de Derechos Humanos, 102º período de sesiones, Ginebra, 11 a 29 de julio de 2011.

[4] Al margen de los errores que puedan encontrarse en lo que hace a la técnica legislativa, entendiendo que como toda norma es perfectible y sobre todo que al hacer alusión a cuestiones de índole tecnológica y mercado convergente debe actualizarse permanentemente.

[5] Conforme el art. 1º de la Ley 26.032, “…La búsqueda, recepción y difusión de información e ideas de toda índole, a través del servicio de Internet, se considera comprendido dentro de la garantía constitucional que ampara la libertad de expresión.

[6] CS, R. 522.XLIX. “Rodríguez, María Belén c/Google Inc. s/daños y perjuicios”, fallo del 28/10/2014.

[7] Firmado por la Argentina, aprobado durante la Conferencia Mundial de Telecomunicaciones (CMTI-12), celebrada en Dubai, el 14/12/2012.

[8] CSJN, fallo citado, párrafo 12. Allí la Corte Suprema cita varios precedentes de la Corte Interamericana de Derechos Humanos aplicables a la materia.

[9] Artículo 18º de la Ley N° 27.078.

[10] Conforme artículos 19°; 20°; 21º y siguientes de la Ley N° 27.078.

[11] CSJN, “Grupo Clarín S.A. y otros c/Poder Ejecutivo Nacional y otros s/Acción meramente declarativa”, sentencia del 29 de octubre de 2013.

[12] Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, Sala II, “RODRÍGUEZ, Olga Liliana y OTROS c/ TELEFÓNICA DE ARGENTINA S.A. s/ INCIDENTE DE MEDIDA CAUTELAR», Considerando VI, sentencia del 18 de noviembre de 2016.

[13] Ídem anterior.

[14] Ídem anterior.

[15] Ídem anterior.

[16] Ídem anterior.

[17] Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, Sala II, “RODRÍGUEZ, Olga Liliana y OTROS c/ TELEFÓNICA DE ARGENTINA S.A. s/ INCIDENTE DE MEDIDA CAUTELAR», Considerando VII, sentencia del 18 de noviembre de 2016.

[18] Ídem anterior.

[19] Ídem anterior.

[20] Ídem anterior.

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