«LA COMUNICACIÓN COMO DERECHO HUMANO – El Derecho de Acceso a Internet». (Primera parte)

TEMARIO: I) Introducción. II) Breve comentario del Decreto Nº 1340/2016. III) Normativa aún imperante en materia de control de requisitos de calidad, exigibles a los licenciatarios de servicios de TIC por parte del Estado. IV) Análisis desde la perspectiva de los Derechos Humanos – IV a) Derecho humano a la comunicación – IV b) Inviolabilidad de la correspondencia y los papeles privados. El derecho a la intimidad – IV c) Derecho a la igualdad y a la no discriminación. V) Opinión a modo de conclusión.

  1. I) Introducción.

¿Cómo puede relacionarse el acceso al servicio de internet con los derechos humanos? Desde hace algún tiempo vengo escuchando, reiteradamente, esta pregunta -incluso, increíblemente, en boca de respetables colegas-, lo que a su vez, creo, ha dado pie para que surjan otros interrogantes que guardan relación. Por ejemplo: ¿Existe realmente un plan estratégico de Estado, independiente de los gobiernos de turno, que se encuentre encaminado a reducir la brecha de falta de acceso al servicio de internet? Incógnita que -a mi entender- cobró relevancia al sancionarse la Ley Nº 27.078[1] y volvió a hacerlo, sobre todo, con la sanción de los Decretos Nº 267 del 29 de diciembre de 2015 y Nº 1340 del 30 de diciembre de 2016.

 

Cuando me propusieron la elaboración de este escrito, inevitablemente vinieron a mi mente recuerdos sobre charlas en las que este tema (junto a otros por hallarse coligados)  ha tenido lugar -tanto en el ámbito académico como laboral-, llevando en casi todos los casos a una suerte de debate, donde, a partir del aludido planteo como disparador, se escuchaban interesantes apreciaciones por parte de colegas y compañeros de trabajo, las cuales, asimismo, contribuyeron para llegar a algunas conclusiones -desde mi perspectiva enriquecedoras- y a efectuar una modesta tarea de investigación que trataré de compartir con el lector a través del presente.

 

No obstante, considero necesario señalar que no escapa a mí el hecho de que prestigiosos profesionales, docentes la gran mayoría, ya han aportado abundante y suficiente material de investigación y estudio sobre temas relacionados con el que aquí nos atañe. Lo cual no sólo agradezco sino que en honor y por respeto al trabajo y tiempo que han invertido, quiero expresar que no es mi intención abusar de la paciencia del lector[2], redundando demasiado en cuestiones que ya han sido investigadas. Simple, modesta y honestamente, tengo la intención de aprovechar la oportunidad para pensar en voz alta, tratando de reflexionar y, por qué no, de responder algunas de las inquietudes que se me han presentado, las cuales, desde luego, lejos de creer que sean sólo mías, más bien me tomo el atrevimiento de pensar que son compartidas.

 

Si, eventualmente, ésto puede llegar a contribuir como un pequeño y humilde aporte, bienvenido sea. De lo contrario, pido disculpas anticipadamente por disponer de su tiempo.

 

Nobleza obliga, quiero destacar y agradecer la invitación de Sergio Damián Satta para la realización de este artículo, quien, además, generosamente ha compartido -charlas mediante- sus conocimientos y opiniones.

 

  1. II) Breve comentario del Decreto Nº 1340/2016.

 

El Gobierno nacional publicó el 2 de enero del corriente el Decreto Nº 1340/2016, mediante éste, desde el 1 de enero de 2018, las empresas telefónicas podrán ofrecer el servicio de televisión por cable y viceversa.

 

Teniendo en cuenta la actual conformación del mercado argentino en materia de conectividad tecnológica, el Decreto Nº 1340/2016 habilita a las empresas TELEFÓNICA, TELECOM y CLARO para que comiencen a brindar televisión por cable y a NEXTEL[3] -y otras empresas adquiridas también por CABLEVISIÓN durante el año 2016- a ofrecer el servicio de telefonía 4G, lo que hará que se convierta en el cuarto operador de ese espectro. Asimismo, cuando comiencen a regir las nuevas disposiciones, la empresa DirecTV podrán seguir comercializando acceso a Internet y expandirse en ese mercado.

 

El artículo 1° dispone «Impleméntanse las normas básicas para alcanzar un mayor grado de convergencia de redes y servicios en condiciones de competencia, promover el despliegue de redes de próxima generación y la penetración del acceso a internet de banda ancha en todo el territorio nacional, de conformidad a lo dispuesto por las Leyes Nros. 26.522 y 27.078.»

 

Mediante el artículo 4° se establece que en un plazo no mayor a seis meses, a partir de la publicación de esta norma, se hagan nuevas licitaciones de espectro para comunicaciones móviles.

 

A su vez, el artículo 3° protege por 15 años las redes NGN[4] fijas de última milla para banda ancha que desplieguen los licenciatarios de Servicios de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones.

 

Con respecto a las tarifas, el artículo 9, inciso a), señala que «Hasta tanto se implementen los sistemas de determinación de precios de interconexión del Reglamento Nacional de Interconexión, se considerarán promedios de precios regionales de América Latina para funciones y facilidades similares, corregidos por parámetros que se ajusten a las condiciones del sector, conforme lo determine la Autoridad de Aplicación.»

 

En el artículo 10º se dispone que «El MINISTERIO DE COMUNICACIONES y el ENTE NACIONAL DE COMUNICACIONES, según corresponda, dictarán las normas complementarias o aclaratorias necesarias para una mejor aplicación del presente.»

 

Vale señalar, que el Decreto N° 1340/2016 se dictó teniendo en miras las Leyes N° 26.522 y N° 27.078, sus disposiciones complementarias y reglamentarias, los Decretos N° 764 del 3 de setiembre de 2000, N° 267[5] del 29 de diciembre de 2015 y N° 798 del 21 de junio del 2016.

 

 

III) Normativa aún imperante en materia de control de requisitos de calidad, exigibles a los licenciatarios de servicios de TIC por parte del Estado.

 

Habiendo descrito ya, en líneas generales, el Decreto N° 1340/2016, quisiera detenerme particularmente en lo establecido por los artículos 1° y 10°, en tanto ordenan que se implementen las normas básicas para alcanzar un mayor grado de convergencia de redes y servicios en condiciones de competencia, promover el despliegue de redes de próxima generación y la penetración del acceso a internet de banda ancha en todo el territorio nacional, de conformidad a lo dispuesto por las Leyes N° 26.522 y 27.078 y, asimismo, que el MINISTERIO DE COMUNICACIONES y el ENTE NACIONAL DE COMUNICACIONES, según corresponda, dicten las normas complementarias o aclaratorias necesarias para una mejor aplicación, precisamente, de este Decreto. Y es que teniendo en cuenta lo ordenado por el Poder Ejecutivo Nacional, sumado, por ejemplo, a un importante fallo de la sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal -de noviembre del año pasado[6]– y las recientes declaraciones del gerente ejecutivo del ENTE NACIONAL DE COMUNICACIONES, Agustín Garzón, respecto de la falta de acceso a internet fijo que padecen la mitad de las ciudades argentinas[7], la pregunta que surge, al menos de mi parte, es la siguiente: ¿Mientras tanto, puede ejercer el Estado Nacional[8] un control sobre requisitos de calidad exigibles a los licenciatarios?

 

Indudablemente, como advertiremos a continuación, la respuesta será afirmativa. Pero para asegurarnos de que así sea, invito al lector a realizar un breve repaso por la normativa que impera actualmente.

 

Primero y ante todo, es importante comprender que tanto la Ley Nº 27.078 -en su artículo 79- como el Decreto N° 267/2015 -en su artículo 26- dejan asentado el principio de continuidad funcional de las instituciones y de los actos administrativos, por lo que el ENTE NACIONAL DE COMUNICACIONES[9] (ENACOM) es continuador, a todos los efectos legales, de la ex AUTORIDAD FEDERAL DE SERVICIOS DE COMUNICACIÓN AUDIOVISUAL y de la ex AUTORIDAD FEDERAL DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES (continuadora a su vez de la ex COMISIÓN NACIONAL DE COMUNICACIONES)[10].

 

El Decreto N° 1185/1990 prescribe, en sus artículos 4° y 6° inciso k), que la COMISIÓN NACIONAL DE COMUNICACIONES tiene a su cargo la regulación administrativa y técnica, el control, fiscalización y verificación en materia de telecomunicaciones[11].

 

El Reglamento de Licencias para Servicios de Telecomunicaciones, aprobado como anexo I del Decreto N° 764/2000, establece en su artículo 10.1, apartados a) y h), que los servicios registrados deben prestarse en condiciones de regularidad, continuidad, calidad y respetando el principio de no discriminación; y que los prestadores deben asegurar el debido cumplimiento de las reglas del buen arte y las calidades de servicio exigidas por las normas vigentes. A su vez el apartado b), correspondiente también al aludido artículo, dispone, entre las obligaciones generales de los prestadores de servicios de telecomunicaciones, el deber de brindar información al Organismo de control[12].

 

El Reglamento de Calidad de los Servicios de Telecomunicaciones, aprobado por Resolución SC N° 5/2013, tiene por objeto establecer requisitos de calidad exigibles para la prestación de los servicios de telecomunicaciones (Comprende Servicio Básico Telefónico, Internet y Servicio de Comunicaciones Móviles).

 

El artículo 92 de la Ley Nº 27.078, dispone que el Decreto N° 764/2000 y sus modificatorios mantendrán su vigencia en todo lo que no se oponga a la presente ley durante el tiempo que demande el dictado de los reglamentos concernientes al Régimen de Licencias para Servicios de TIC, al Régimen Nacional de Interconexión, al Régimen General del Servicio Universal y al Régimen sobre la Administración, Gestión y Control del Espectro Radioeléctrico[13].

 

El artículo 1 de la Ley Nº 27.078, declara de interés público el desarrollo de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, con el objeto de posibilitar el acceso de la totalidad de los habitantes de la República Argentina a los servicios de la información y las comunicaciones en condiciones sociales y geográficas equitativas, con los más altos parámetros de calidad. A su vez, el artículo 62 inciso a) de la mencionada ley, dispone como una de las obligaciones de los licenciatarios de Servicios de TIC “brindar el servicio bajo principios de igualdad, continuidad y regularidad, cumpliendo con los niveles de calidad establecidos en la normativa vigente[14] [El énfasis me pertenece].

 

El artículo 2 de la Ley Nº 27.078, establece que las disposiciones de la presente ley tienen como finalidad garantizar el derecho humano a las comunicaciones y a las telecomunicaciones, reconocer a las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (TIC) como un factor preponderante en la independencia tecnológica y productiva de nuestra Nación, promover el rol del Estado como planificador, incentivando la función social que dichas tecnologías poseen, como así también la competencia y la generación de empleo mediante el establecimiento de pautas claras y transparentes que favorezcan el desarrollo sustentable del sector, procurando la accesibilidad y asequibilidad de las tecnologías de la información y las comunicaciones para el pueblo [El énfasis me pertenece].

 

Por lo expuesto en este punto, concluimos, como ya hemos adelantado, que la respuesta a nuestra pregunta es afirmativa. De todos modos, no puede quedar soslayado el esfuerzo intelectual que todo operador jurídico (sea abogado o no) debe realizar a los efectos de abordar a una interpretación integral y armónica de todo el plexo normativo involucrado, sin perder de vista el principio de proporcionalidad, entendido como adecuación entre medios y fines.

 

Existe, sin embargo, un principio ineludible en el campo del derecho administrativo y es que los actos de alcance general cuentan con vocación de permanencia y, por eso, los que aquí han sido mencionados, gozan a la fecha de plena vigencia, en todo lo que no se contraponga a las leyes N° 26.522 y N° 27.078 y los Decretos N° 267/2015 y N° 1340/2016 y sus modificatorios, hasta tanto no sean sustituidos o derogados por norma de igual rango o superior.

 

MANCUELLO, Martín Emilio para El Retorno de los Sofistas

 

[1] Denominada «Ley Argentina Digital».

[2] Paciencia que desde ya aprecio y también agradezco.

[3] Controlada por el GRUPO CLARÍN a través de CABLEVISIÓN.

[4] Next Generation Networks. Son redes de nueva generación a través de las cuales se integran todos los servicios de convergencia.

[5] A través del Decreto de Necesidad y Urgencia N° 267, firmado por el Órgano Ejecutivo el 29 de diciembre de 2015, se creó el ENTE NACIONAL DE COMUNICACIONES (ENACOM) y se derogaron parcialmente las leyes N° 26.522 y N° 27.078.

[6] Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, Sala II, “RODRÍGUEZ, Olga Liliana y OTROS c/ TELEFÓNICA DE ARGENTINA S.A. s/ INCIDENTE DE MEDIDA CAUTELAR», sentencia del 18 de noviembre de 2016. Brevemente reseñado en el punto IV a) del presente. De todos modos, el fallo completo se encuentra disponible en: http://www.saij.gob.ar/camara-nac-apelaciones-civil-comercial-federal-federal-ciudad-autonoma-buenos-aires-rodriguez-olga-liliana-otros-telefonica-argentina-sa-incidente-medida-cautelar-fa16030002-2016-11-18/123456789-200-0306-1ots-eupmocsollaf?utm_source=newsletter-mensual&utm_medium=email&utm_term=mensual&utm_campaign=jurisprudencia-federal

[7] En el marco de la 12º edición de la conferencia Cono Sur, organizado por el Grupo Convergencia durante los días 16 y 17 de marzo del corriente, en la ciudad de Córdoba, capital de la Provincia homónima, el funcionario declaró a Télam: «Vinimos a contar cuál es la política de este gobierno para universalizar el acceso a la banda ancha y lo que vemos en la práctica es que hay una brecha muy importante entre las grandes ciudades y el interior del país, entonces en esa línea la mitad de las ciudades argentinas no tienen acceso a Internet fija». Noticia completa disponible en: http://www.telam.com.ar/notas/201703/182809-enacom-acceso-internet-fijo.html

[8] La administración, gestión y control del espectro radioeléctrico y de los recursos, órbita y aspectos correspondientes a redes satelitales se encuentra a cargo del Estado Nacional. El control y regulación de los servicios de TIC y medios audiovisuales (comprendiendo por supuesto el otorgamiento de licencias) es competencia del Estado Nacional.

[9] Ente autárquico y descentralizado, creado por Decreto Nº 267/2015, que actúa en jurisdicción del MINISTERIO DE COMUNICACIONES como Autoridad de Aplicación de las Leyes Nº 26.522 y 27.078 y sus normas modificatorias y reglamentarias.

[10] Éste es uno de los puntos más importantes para darse cuenta del motivo por el cual cierta normativa (como por ejemplo los Decretos N° 1185/1990, Nº 764/2000 y las Resoluciones SC N° 490/1997; 10.059/1999 y 5/2013) continúa teniendo, a la fecha, plena vigencia, resultando ser, aún, el marco jurídico al cual debe ajustarse la actuación de ENACOM, teniendo en cuenta la competencia que ostenta el organismo y el ámbito de aplicación de dichas regulaciones [El énfasis me pertenece].

[11] Desde luego que en virtud del ya citado principio de continuidad funcional de las instituciones y de los actos administrativos, este precepto normativo continúa vigente hoy en día. Las normas y disposiciones anteriores a la Ley Nº 27.078 y sus modificatorios subsisten mientras no se opongan a sus previsiones.

[12] Esto es muy relevante, toda vez que el artículo 7 del Reglamento de Calidad de los Servicios de Telecomunicaciones, aprobado por la Resolución SC N° 5/2013, establece que los prestadores deberán disponer de mapas en los cuales se indique el área de prestación de cada servicio ofrecido y, a su vez, en el punto 1.2 del mismo artículo, dichos instrumentos deberán adecuarse en su formato de entrega, fechas de presentación, criterios de actualización y todo otro aspecto vinculado a ello y a lo que defina el Organismo de control a través de los procedimientos de auditoría y verificación técnica [El énfasis me pertenece].

[13] Definido por la UIT como “las frecuencias del espectro electromagnético usadas para los servicios de difusión y servicios móviles, de policía, bomberos, radioastronomía, meteorología y fijos».

[14] Estimo que no sería menester excederse, en el presente, con explicaciones acerca de la omisión reglamentaria y el hecho de que ésta no constituye una excusa para privar a los administrados (En este caso usuarios) del ejercicio de derechos reconocidos por una ley del Congreso de la Nación.

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